Клин клином вышибают. Минус на минус – дает плюс. Воздать злом за зло. При этом нужна мера. Вопрос о мере наказания не решен, а это вопрос не праздный. В дореволюционной юридической литературе он обсуждался постоянно. Отчасти это объясняется тем, что в самом законодательстве в тот период были целые разделы, посвященные мере наказания. В первом советском Уголовном кодексе 1922 г. была глава «Определение меры наказания». Затем это понятие из уголовного закона выпало (сам по себе этот вопрос чрезвычайно интересен: как и кому помешала мера наказания?), ушло оно и из теории. Были лишь слабые попытки осмысления этого феномена, не получившие, к сожалению, дальнейшего развития41.
В новейший период нашей истории этот вопрос подняла Т. В. Непомнящая, и сделала это очень своевременно42. В ближайшие годы законодатель должен как-то вернуться к этому термину, наполнив его соответствующим правовым содержанием. Дело в том, что дифференциация и даже индивидуализация наказания не исчерпывают и не могут исчерпать всей глубины проблемы меры наказания в силу того, что философское диалектическое понимание меры не может быть сведено к механическому дифференцированию и субъективной индивидуализации. Недаром в философии обсуждение категории меры идет уже не одно тысячелетие, и никто не скажет, что все точки в этих бесконечных дискуссиях расставлены. Значит, и теория уголовного права не может уходить от поиска истины в этом вопросе, используя свою аргументацию, свои критерии и подходы.
Использование категории «мера», разумеется, не может ограничиться только сферой наказания. В. В. Мальцев обратил внимание на необходимость более корректного использования этой категории при изучении и описании феномена преступления43.